二、目前全球超過30個國家的最高法院有「司法審核權」 （judicial review）， 何謂「司法審核權」？最高法院在解釋憲法時，有兩種對立的主張：司 法積極主義（judicial activism）和司法節制主義（judicial restraint） ，請比 較分析這兩種主張。 （25分）

司法審核權起源於1803年馬歇爾(J.Marshall)馬布列控告麥迪遜時確立司法審查權。美國的憲法法院可宣告法律違憲，各州的法院亦有司法審查權，可宣告違反州憲法以及聯邦憲法、聯邦法律而無效。

一 司法審查權定義：
  
  1.伯拉漢(J.Abraham)指出司法審查權定義如下：任何法院擁有最終局的權力宣告(1)任何法律、(2)基於法律的公務行為、(3)公務員所為，被認定與憲法有違者，因違憲而無效。
  2.司法審查之要件：權力不僅止於最高法院、司法審查包含法律、命令以及行政行為、司法審查著重於是否違憲、宣告違憲之法律命令及行政行為，實際上並非是宣告失效，只是法院拒絕適用之。

二 司法積極主義：

 1.司法積極主義係指各法院應積極超出純粹解釋憲法或法律之角色，作為社會之守護者成為獨立政策決定者，具備前瞻性針對社會現狀而主動對於無適應現狀之法規命令進行修正以符合當代秩序 。
 2.沃爾夫(C.Wolfe)曾指出司法積極主義：法院應審判案件而不是迴避案件，並且廣泛運用，它們的權力，尤其是通過擴大的平等與自由的手段去促進公正，亦即保護人的尊嚴。

三 司法節制主義：

 1.司法節制主義或稱司法消極主義，主張各級法院不應將自身理念加進於憲法及法律解釋之中，應符合多數決民主原則，對行政、司法賦予最大的謙讓與敬意。
 2.立法機關依據民意制定法律，除有牴觸憲法之餘，應享影立法裁量權。依據民意所反映合理、公平與政策合目的性的衡量，自可做為立法的正當性。因而除非司法顯查認為顯有違憲之情形外，原則上應尊重立法機關所制訂具民主正當性之法律與決定，以符合司法節制之原則。

18世紀馬德里隊麥迪遜案

1.定義:對其採用法律進行內容審查、憲法訴訟法1+釋字371、572、590

2.司法消極主義:

被動(不告不理)

形式

3.司法積極主義:憲法為保障人權而設，但侵犯人權或歧視等事件(NO.748+1964民權法案)，扣除政府因素，社會亦為加害者

主動

實質(憲法法庭「判決」)(除了法規，也可以針對定讞案件進行是否違憲的審查)