不成文法源

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建立於 2026年10月18日

學習重點 掌握法源的分類：憲法、法律、命令、條約屬於直接法源；習慣、法理、解釋，依本單元常見分類屬於間接法源。 辨別成文與不成文法源：條約、自治法規也屬於成文法源；習慣法、法理則是不成文法源。 熟記民法第1條的適用順序，以及第2條對習慣的限制。 理解行政法也有不成文法源，並能區別法源與只能供參考的外國學說、教會法。 分清立法者制定規範與法官補充法律漏洞，掌握自由處分金、信託、最高限額抵押及裁判離婚有責程度衡量的形成背景。 核心觀念 一、法源是什麼？先分清兩組分類 法源是「法的淵源」的簡稱，指法律規範的存在或表現形式。我國以制定法為主要法源，但不能因此認為只有立法機關制定的法律才是法源；習慣法及法理也有其地位。因此，制定法、習慣法、法理都屬於我國的法源。 考試常同時出現「直接／間接」與「成文／不成文」兩組分類。兩者的分類角度不同，作答時應先看題目問的是哪一組，不宜完全畫上等號。 分類主要內容判斷重點 直接法源憲法、法律、命令、條約、自治法規等經正式程序制定，本身即具有規範效力，可以直接作為裁判依據。 間接法源習慣、法理、解釋等依一般法學入門分類，用來補充或闡明法律規範。 成文法源憲法、法律、命令、條約、自治法規等依一定程序，以文字制定而成的法規範。 不成文法源習慣法、法理等效力不以正式制定的法規條文為基礎。 題目中的「法令」是法律與命令的合稱，屬於直接法源；只要選項出現「習慣」，與憲法、法律、命令、條約並列時，習慣就是那個間接法源，也是那個非直接法源。 「間接」不等於沒有法律效力；「不成文」也不等於沒有文字紀錄。習慣即使被書籍整理記載，也不會因此變成制定法。相反地，條約及地方自治法規雖然不是中央法律，仍屬於成文法源。 教會法是宗教組織的規範，不屬於我國國家法體系的法源。外國法律或外國學說，也不能只因為存在於外國，就直接作為我國的法源。 二、習慣與法理：民事裁判如何補充法律不足 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」應記住法律→習慣→法理的順序。已有可以適用的法律規定時，原則上不能跳過法律，直接以習慣或法官個人認為公平的方式裁判。 日常反覆出現的行為，不一定就是習慣法。習慣要成為具有法規範效力的習慣法，通常須具備長期、反覆的慣行，以及社會成員認為應受其拘束的法的確信。單純方便、禮貌或流行的做法，不能直接等同習慣法。 民法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」因此，即使某種做法流傳已久，只要違反公共秩序或善良風俗，仍不得作為民事裁判所適用的習慣。歷史悠久，不能取代合法性的審查。 法理是從法律體系、規範目的及一般法律原則等推求出來的道理，並非法官的個人喜好。民事法律有漏洞時，法官可以依法理補充，也可以在符合條件時，將相似事項的規定類推適用於未規定的事項。類推適用須考量規範目的與事項相似性，不能只憑表面相像。 民事裁判可否？結論 依法理裁判可以（無法律、無習慣時） 類推適用可以 法官補充法律漏洞可以 適用違反公序良俗的習慣不可以（民法第2條） 三、行政法的成文與不成文法源 行政法的成文法源包括憲法、法律、命令、地方自治法規及具有國內法效力的條約等。地方自治條例屬於自治法規，因此是成文法源，不能因為它只在特定地方施行，就否認其法源地位。 行政法也有習慣法、一般法律原則等不成文法源。行政法重視依法行政，但不表示完全排除習慣法；只是不得藉習慣規避法律保留，或推翻有效的成文法規。 命令是行政機關依據法律或本於職權所發布、具有拘束力的公的意思表示。它不同於國家間締結的條約，不同於社會自然形成的習慣，也不同於法院作成的判決。不過，並非所有命令都能直接拘束人民，仍須辨明命令的性質、權限依據及適用對象。 司法院解釋及法院裁判，不能只因為具有書面文字，就當作成文法規。依行政法考試常見分類，司法院解釋、大法庭裁定等司法見解，通常放在不成文法源的脈絡理解；其具體拘束力則依相關制度判斷。大法庭裁定具有統一法律見解的功能，但不是地方立法機關制定的自治條例，也不是行政機關發布的命令。 外國學說可以供研究、比較與說理參考，但外國學說本身不屬於我國行政法的法源。參考其論述，與承認其具有我國法源地位，是兩回事。 四、立法與法官造法的區別 立法是有權機關依程序制定法律規範；法官造法則通常指法院在解釋法律、補充漏洞或發展法律原則時，逐步形成規範內容。法官可以補充法律不足，但不能任意取代立法者，也不能只因不喜歡現行規定就拒絕適用。 制度或議題最初的形成方式 夫妻一方的自由處分金立法直接明文創設，不是最初經由法官造法形成。 信託行為在信託法制定前，已由司法實務承認與發展（法官造法）。 最高限額抵押在民法明文化前，已由實務發展與承認（法官造法）。 裁判離婚的有責程度衡量最高法院實務就民法第1052條第2項，以公平觀點比較夫妻雙方的有責程度，決定誰可以請求離婚（法官造法）。 自由處分金規定於民法第1018條之1：夫妻於家庭生活費用外，得協議一定數額之金錢，供夫或妻自由處分。重點是夫妻協議，不是結婚後就當然可以請求固定金額。 上述區別著重「制度最初如何形成」。信託或最高限額抵押後來已有明文規範，不影響它們曾由司法實務發展的歷史。裁判離婚有責程度的衡量則是法官造法的歷史例子，不能把舊有見解直接當成現行離婚請求權的完整判斷規則。 常考陷阱 「習慣是直接法源」：錯。習慣屬於間接法源；憲法、法律（法令）、命令、條約才是直接法源。 「習慣不是直接法源，所以不是法源」：錯把分類問題當成資格問題。習慣仍是法源，只是屬於間接法源。 「條約、自治條例都不是成文法源」：成文法源不限於名稱叫作「法律」的規範，條約及自治法規都屬於成文法源；習慣法才是不成文法源。 「行政法只有成文法源」：依法行政不等於排除所有不成文法源；習慣法與一般法律原則仍有作用。 「司法院解釋、大法庭裁定有文字，所以就是成文法源」：成文法源的判斷重點是法規範的形成方式，不能只看是否寫在紙上。 「外國學說、教會法很有權威，所以是我國法源」：只能供參考，不具我國法源地位；制定法、習慣法、法理才是我國法源。 把命令和條約、判決混淆：「行政機關依據法律或本於職權所發布」是命令的定義關鍵字；條約是國家間締結，判決是法院作成。 「民事法律沒有規定，法官就不能裁判」：民法第1條已設補充途徑，可以依習慣、法理處理，並得在符合條件時類推適用、補充漏洞。 「習慣存在已久，違反善良風俗仍可適用」：直接違反民法第2條。公共秩序與善良風俗，只要違反其中任一項，就不能適用該習慣。 「現在已有法律條文，表示最初必定由立法創設」：應區分最初形成與後來明文化；信託、最高限額抵押、離婚有責程度衡量都是實務先行，只有自由處分金是立法直接創設。 記憶口訣 「憲法令約自治文；習慣法理補未全。」憲法、法律、命令、條約、自治法規，是成文法源，也是直接法源；習慣與法理，記住補充功能，屬於不成文法源、間接法源。 「民事先法、再習、後理；習慣不得背公序良俗。」把民法第1條的順序與第2條的界限一起記，才能同時判斷「可否補充」與「能否適用」。 「信託、最高、離婚責，法官先造；處分金，立法來。」辨別法官造法與立法創設的例子。