抵押擔保範圍與從屬性

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建立於 2026年10月18日

學習重點 掌握普通抵押權的法定擔保範圍，分清「實行抵押權之費用」與行使債權、設定抵押權等其他費用。 理解抵押權的從屬性：債權讓與時，抵押權隨同移轉，不能脫離債權單獨讓與；並熟悉禁止讓與特約的效力。 分辨債權讓與與債務承擔的生效要件，以及第三人提供的擔保在債務承擔後是否存續。 掌握抵押權次序、抵押後設定用益權、抵押物保全、流抵約款與法定地上權。 熟悉共同抵押的分擔、保證人與物上保證人的求償計算，以及最高限額抵押權與權利抵押權的標的。 核心觀念 一、普通抵押權的意義與擔保範圍 普通抵押權，是債權人對債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保的不動產，得就該不動產賣得價金優先受償的權利。提供抵押物的人可以是債務人本人，也可以是債務人以外的第三人；後者稱為物上保證人。 依民法第861條，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，從其約定。 項目是否屬法定擔保範圍 原債權（本金）、利息、遲延利息、違約金屬之。 實行抵押權之費用（如聲請拍賣抵押物的必要費用）屬之。 行使債權之費用不屬之。 設定抵押權之費用不屬之。 抵押物隱有瑕疵而生之損害賠償不屬之（契約另有約定者除外）。 得優先受償的利息、遲延利息及一年或不及一年定期給付的違約金，以抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。此項限制不適用於本金。 抵押權的效力並及於抵押物滅失後的殘餘物，以及抵押物之成分非依物之通常用法而分離成為獨立之動產者。抵押物被拆解，拆下的部分並不因此脫離抵押權效力。 二、債權讓與與抵押權的從屬性 依民法第294條，債權原則上得讓與他人，但下列情形不得讓與： 依債權之性質不得讓與者。 依當事人之特約不得讓與者。 債權禁止扣押者。 其中「當事人約定不得讓與」的特約，不得以之對抗善意第三人。因此，債權人違反禁止讓與特約，將債權讓與不知情的受讓人時，讓與有效，受讓人取得債權，債務人不得以特約拒絕；既不是絕對無效，也不是效力未定，更不須債務人承認。 依民法第295條，讓與債權時，該債權的擔保及其他從屬權利，隨同移轉於受讓人，但與讓與人有不可分離關係者除外。所以讓與有抵押權擔保的債權，即使讓與時未提及抵押權，抵押權仍歸受讓人，不會留在原債權人手中，也不會變成雙方共有。 同條並規定：未支付的利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。注意用語是「推定」，當事人可舉反證或另為約定。 依民法第870條，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。所有權、地上權、農育權等可以單獨讓與，抵押權則不行，這正是抵押權從屬性的表現。 債權讓與不需債務人同意，但依民法第297條，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人不生效力。 三、債務承擔：換債務人須債權人同意 免責的債務承擔，是由第三人取代原債務人，原債務人脫離債之關係。因為債務人的資力關係債權人利益甚大，所以換人一定要債權人參與或同意。 訂約當事人對債權人的效力 第三人與債權人訂約依第300條，契約成立時，債務即移轉於該第三人。 第三人與債務人訂約依第301條，非經債權人承認，對於債權人不生效力；承認前屬效力未定。 第三人與債務人間的債務承擔契約，生效時點是債權人承認時；合意成立、通知債權人或交付契約證明文件，都不能取代承認。此契約也不是絕對無效，債權人更不是用撤銷或解除來處理。債務人或承擔人得定相當期限，催告債權人於期限內確答是否承認；逾期不為確答者，視為拒絕承認。 依民法第304條，從屬於債權的權利，原則上不因債務承擔而妨礙其存在；但由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。理由是第三人當初是信任原債務人才提供擔保，不能強迫他替新債務人擔保。所以物上保證人不願為新債務人擔保時，其抵押權消滅。 情形抵押權的命運 債權讓與（換債權人）隨同移轉於受讓人。 免責債務承擔（換債務人），抵押物為第三人提供第三人未承認者，抵押權消滅。 四、抵押權次序與抵押後的處分、用益 依民法第865條，不動產所有人因擔保數債權，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之，不是依債權成立先後、債權額大小或約定先後。 抵押權不移轉占有，抵押人設定抵押權後，對抵押物仍保有使用、收益及處分的權能： 讓與所有權：依第867條得讓與他人，但抵押權不因此而受影響，抵押權人仍得追及行使。 再設定抵押權：可以，次序依登記先後。 設定地上權、典權等用益物權或出租：依第866條，得於同一不動產設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但抵押權不因此而受影響。成立在先的抵押權具有優先性；抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣。 注意方向：第866條規範的是「先抵押、後用益」。若是先設定地上權，之後才設定抵押權，則後設的抵押權須受既存地上權的拘束，不能說「抵押權不因此而受影響」。 依民法第871條，抵押人的行為足使抵押物價值減少者，抵押權人得請求停止其行為；有急迫情事時，得自為必要的保全處分。拆毀房屋、改建房屋等事實上處分直接改變抵押物本身，屬於有害抵押權、抵押權人得阻止的行為；至於再設抵押權、設定地上權、出租或讓與所有權，抵押權既不受影響，抵押權人不得阻止。 五、流抵約款與清償期後的取得契約 流抵約款，是約定債權已屆清償期而未為清償時，抵押物所有權移屬於抵押權人。依民法第873條之1，此約定有效，但非經登記，不得對抗第三人（例如抵押物的受讓人）。登記是對抗要件，不是生效要件；也不能以不利於抵押人為由認定違反公序良俗而無效。 流抵約款仍有清算義務：抵押權人請求抵押人移轉所有權時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在所有權移轉前，也得清償債務以消滅抵押權。 另依民法第878條，抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約取得抵押物所有權，或用拍賣以外的方法處分抵押物，但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限。 六、法定地上權 依民法第876條，設定抵押權時，土地及其上建築物同屬一人所有，無論僅以土地或僅以建築物為抵押，或土地與建築物一併抵押，嗣後經拍賣致土地與建築物分屬不同人時，視為已有地上權之設定。 其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得聲請法院以判決定之。重點是「視為地上權」，不是推定租賃關係，土地拍定人也不能請求拆屋還地，法院更不必重新拍賣。立法目的在維護建築物的存續與社會經濟利益。 七、共同抵押的分擔 為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額時，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。 若已限定各不動產負擔金額，各抵押物分擔的金額以其限定金額為上限；限定金額高於抵押物價值者，以抵押物價值為準。例如擔保1,000萬元債權，丙地價值400萬元、限定600萬元，丁地價值1,000萬元、限定400萬元：丙地以價值400萬元為準，丁地以限定額400萬元為準，兩者各分擔400萬元，不足部分不由抵押物負擔。 八、物上保證人代位與保證人間的分擔 依民法第879條，物上保證人代為清償債務，或因抵押權實行致失抵押物所有權時，於其清償限度內，承受債權人對債務人之債權，但不得有害於債權人之利益。 同一債務同時有保證人與物上保證人時，除另有約定外，雙方按保證人應負之履行責任與抵押物之價值（或限定之金額）的比例分擔；抵押物所擔保債權額少於抵押物價值者，以該債權額為準。 計算示範：債務120萬元，保證人負120萬元責任，物上保證人土地價值60萬元。比例為120：60＝2：1，總額120萬元中，保證人分擔80萬元，物上保證人分擔40萬元。保證人全額清償後，只能向物上保證人求償40萬元，不是120萬元，也不是土地價值60萬元。 九、最高限額抵押權 最高限額抵押權，是債務人或第三人提供不動產，於最高限額內擔保債權人對債務人一定範圍內之不特定債權。 依民法第881條之15，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。這是個別債權退出擔保範圍，並非整個最高限額抵押權消滅。 十、權利抵押權的標的 依民法第882條，地上權、農育權及典權，均得為抵押權之標的物；區分地上權屬地上權的一種，也可以設定抵押權。 不動產役權則不得單獨為抵押權的客體。因為不動產役權從屬於需役不動產，不得由需役不動產分離而讓與或為其他權利之標的物，所以不能單獨拿來設定權利抵押權。 常考陷阱 費用名稱偷換：法定擔保範圍只有「實行抵押權之費用」；選項寫「行使債權之費用」「設定抵押權之費用」即非擔保範圍。違約金與遲延利息都在擔保範圍內，不要誤刪。 瑕疵損害賠償：「抵押物隱有瑕疵而生之損害賠償」不是抵押權所擔保的項目。 債權讓與未提抵押權：抵押權仍隨同移轉於受讓人；選「仍歸原債權人」或「共有」皆錯。 抵押權單獨讓與：所有權、地上權、農育權都可單獨讓與，唯獨抵押權不得與債權分離讓與。 違反禁止讓與特約：效果是「不得對抗善意第三人」；受讓人不知情時，讓與有效。選「絕對無效」「效力未定」「須經債務人承認」皆錯。 未支付利息：是「推定」隨同原本移轉，不是不移轉，也不是推定消滅。 債務承擔生效時點：第三人與債務人訂約，須經債權人承認才對債權人生效；在承認前是「效力未定」，不是有效、無效或與債權人無關。 債務承擔後第三人擔保：物上保證人未承認者，抵押權「消滅」，不是不受影響或效力未定。 次序判斷：多個抵押權依「登記先後」，不依債權成立先後、金額大小或約定先後。 抵押後的行為：再設抵押、設定地上權或典權、出租、讓與所有權都可以，抵押權不受影響；只有拆毀、改建等事實上處分會害及抵押權，抵押權人得請求停止。選「違反一物一權主義」「處分權受限制」「抵押權有排他性」皆錯。 先後順序顛倒：「先設定地上權，後設定抵押權，抵押權不因此受影響」是錯誤敘述；正確是「先設定抵押權，後設定地上權，抵押權不因此受影響」。 流抵約款：有效，未經登記不得對抗第三人；選「非經登記不生效力」「違反公序良俗無效」皆錯。抵押物價值不足時，仍得請求債務人清償不足額。 法定地上權：是「視為」已有地上權，不是「推定租賃」，也不能拆屋還地或重新拍賣。 共同抵押限定額：限定額高於抵押物價值時，以價值為準；不要直接照限定額600萬元、400萬元作答。 保證人求償：依責任與抵押物價值比例分擔，不是求償全額，也不是抵押物全部價值。 最高限額抵押權年限：時效完成後「五年」不實行，該債權即退出擔保範圍。 權利抵押標的：地上權（含區分地上權）、農育權、典權可以；不動產役權不可。 記憶口訣 「本、息、遲、違、實」：本金、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用；設定費、行使費、瑕疵賠償都不在內。 「讓債帶抵押，換債看承認；第三人不認，擔保就消滅。」 「順位看登記；讓、租、押、用都可以，拆、改才阻止。」 「流抵有效，登記對抗；地屋分家，視為地上。」 「地、農、典可押；役權不單押。」 「最高限額，時效後五年不實行，債權就出局。」