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學習重點 推定可以反證推翻；擬制以「視為」表示，不許以反證推翻其法定效果。 推定與擬制都是立法技術：推定有減輕舉證負擔的功能；擬制則基於公益需要及法律政策，使符合要件的事實直接發生特定法律效果。 看到條文中的「視為」，就是擬制。它不是推定、準用、類推適用、反致、涵攝或法律漏洞。 熟記民法常考的擬制規定，包括胎兒利益保護、非婚生子女認領、因特定行為選定居所、遲到承諾、執行處分撤銷而時效視為不中斷。也要熟記常考的推定規定，包括同時死亡、約定方式未完成、違反保護他人法律的過失。 作答時除了辨認「推定」或「視為」，也要檢查要件與例外，避免被只替換兩個字的選項誤導。 核心觀念 一、推定與擬制的基本區別 法律推定與擬制都是立法技術，但功能與效果不同。 推定是法律依據一定的基礎事實，先認定另一事實或法律狀態存在，藉此減輕主張者的舉證負擔，但容許對方提出反證推翻。條文常用「推定」二字。 擬制是基於公益上的需要，依據法的政策，對某種事實的存在或不存在加以擬定，不容以反證推翻。條文常用「視為」二字。所謂「視為」，是指法律明文規定，符合一定構成要件時，擬制發生一定效果。 比較項目法律推定法律擬制 典型文字推定視為 性質立法技術立法技術 主要作用先作認定，減輕舉證負擔基於公益及法律政策，使特定情形發生法定效果 反證推翻可以不可以 判斷重點提出反證後，原先的認定可能改變構成要件具備，即依法律規定處理 「不得反證」不等於「不能爭執適用要件」。當事人仍可爭執擬制規定的要件是否具備。要件一旦成立，就不能只以實際情況不同為由，排除法律所定的效果。 二、民法常見的推定規定 同時死亡的推定：民法第11條規定，二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，推定其為同時死亡。若能證明死亡先後，即可推翻。這裡不能改寫為「視為同時死亡」。 約定方式未完成：民法第166條規定，契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。這屬於推定，不是擬制。 違反保護他人法律的過失：民法第184條第2項規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限。這是過失推定，行為人得證明自己無過失，因此不能說成「視為有過失」。 三、胎兒利益保護的擬制 民法第7條規定，胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。條文使用「視為」，在法學方法論上稱為擬制，不是推定、類推適用、當然解釋、涵攝或漏洞。 本條有兩項限制，應一併掌握： 將來須非死產。 僅限於個人利益的保護，例如繼承利益。 因此不能擴張解釋為胎兒在所有法律關係中都與已出生者相同。 要件符合時，法律就給予「視為既已出生」的保護，不能以胎兒實際尚未出生為由排除。胎兒實際上還沒出生，正是法律需要擬制的原因。 四、非婚生子女認領的擬制 民法第1065條第1項規定，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女；其經生父撫育者，視為認領。這種立法方式稱為擬制，不是推定、類推、準用或反致。 判斷重點在於法律地位的賦予，並不是推測父母過去確曾結婚。因此，不能以「父母實際未婚」作為反證，推翻認領後視為婚生子女的效果。 五、其他常考擬制規定 規定要件與效果作答關鍵 民法第23條：選定居所因特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所。擬制效果僅及於該特定行為，不是全面變更住所。 民法第160條：遲到承諾遲到之承諾，除民法第159條的情形外，視為新要約。用語是「視為」，不是「推定」。並須注意條文明定的例外。 民法第136條：執行處分撤銷時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。雖曾開始執行，法律仍依特定撤銷原因，擬制時效不中斷。 遲到承諾的例外如下：承諾通知按其傳達方法，通常在相當時期內可以到達而遲到，且這種情形是要約人可得而知者，要約人應即向相對人發出遲到的通知。要約人怠於通知時，承諾視為未遲到。因此，不能把所有遲到承諾都當成新要約。 六、與其他法律概念的區別 一般法律效果：民法第156條規定，對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。這是直接規定要約失去拘束力，不是擬制。 契約成立要件：民法第153條規定，當事人互相表示意思一致者，無論明示或默示，契約即為成立。這是契約成立的一般規定，不是推定或擬制。 準用與類推適用： 準用是法律明文指示援用其他規定，條文常用「準用」二字。 類推適用是對法律未規定的事項，基於相同法律理由援用類似規範。 兩者都不等於「視為」。 反致、涵攝與法律漏洞： 反致涉及涉外案件的法律適用指引。 涵攝是將具體事實歸入法律要件。 法律漏洞是法律規範不完整。 這三者都不是擬制的別稱。 其他干擾選項：「不在此限」是但書用語，「亦同」是比照前段的用語，「證明」與「裁定」屬於訴訟程序的概念，都不是擬制的條文用語。 常考陷阱 反證效果顛倒：「視為可以反證推翻，推定不可以」正好相反。「兩者都可以」或「兩者都不可以」也錯。 說推定常用「視為」：這是錯的。推定用「推定」，「視為」是擬制。推定雖然減輕舉證負擔，但對方仍可推翻。 只換兩字就改變性質： 同時遇難應為「推定」同時死亡，不是「視為」。 遲到承諾應為「視為」新要約，不是「推定」。 違反保護他人法律是「推定」有過失，不是「視為」。 因特定行為選定居所，關於其行為「視為」住所，這是正確寫法。 把「視為」說成其他方法論概念：選項中出現準用、類推適用、反致、涵攝、漏洞、當然解釋時，都不是「視為」的意義。答案一律選擬制。 「不容反證推翻」的條文用語：題目描述「基於公益需要、依法的政策擬定、不容反證推翻」時，答案是「視為」，不是「推定」「不在此限」「亦同」。 把擬制理解成事實證明：視為婚生子女不是證明父母曾經結婚；視為既已出生也不是證明胎兒實際已出生。 看到法律效果就選擬制：對話要約失去拘束力、意思一致而成立契約，都是一般法律規定。約定方式未完成則屬於推定。只有條文使用「視為」的，才是擬制，例如執行處分撤銷而時效視為不中斷。 記憶口訣 「推定可推翻，視為不能翻；視為就是擬制。」 「胎兒護利益，認領視婚生；居所限其事，遲諾新要約；撤銷執行不中斷。」 另外記住：同時遇難、約定方式未完成、違反保護他人法律的過失，條文用的都是「推定」。