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學習重點 掌握法律漏洞的判準：依法律內在目的及規範計畫，對特定問題應有規範，卻因立法者疏忽而欠缺規範，才是需要填補的漏洞。 理解目的性限縮：條文涵蓋過廣，漏未排除不符合規範目的的特殊情形，因此依目的補上例外；它屬於法律漏洞的補充方法，不是法律解釋方法。 區分類推適用、目的性擴張與目的性限縮，並與文義解釋、目的解釋、論理解釋、反面解釋、舉重以明輕分清楚。 運用自己代理與公園禁止帶狗的例子，辨認「漏了例外」與「漏了相似情形」。 理解法律續造與法安定性的關係，以及罪刑法定原則對刑法漏洞補充的限制。 核心觀念 一、法律漏洞：不是沒有明文就算漏洞 法律漏洞，是法律依其內在目的及規範計畫，對特定問題應有所規定，卻因立法者之疏忽而未規定，呈現違反計畫的不完整狀態。判斷重點在於這項欠缺是否違反法律原本的規範計畫，不能只看條文有沒有寫出來。 例如，從立法理由可以確認立法者原本打算規範某類事實，最後條文卻漏未處理，就是典型的漏洞。相反地，立法者已明示不規範某類生活事實，原則上屬於有意留下的空間，不能只因認為「應該管一管」，就當作漏洞填補。 情形判斷重點 依立法理由可知擬規範某事實，卻沒有規定違反法律規範計畫，屬於法律漏洞。 立法者明示不予規範原則上是有意不規範，不是漏洞。 使用需要解釋的法律概念先以法律解釋確定意義，不當然構成漏洞。 未明文寫出立法目的可由體系、立法資料等探求目的，不因此形成漏洞。 相關名詞也要分清楚： 法律涵攝：把具體事實放入法律要件，判斷是否發生法律效果；它是適用法律的過程，不是「法律規範本身不完整」。 比附援引：傳統用語，指比照相類似的規定加以適用，性質上接近類推適用，是「填補漏洞的方法」，不是漏洞本身。 限縮解釋：屬於法律解釋，是在文義範圍內採較窄的理解，也不是漏洞本身。 二、漏洞的類型：漏了規定，或漏了例外 開放性漏洞，是法律應規範某種情形，卻欠缺相應規定。常見的處理方向，是尋找性質相近的既有規範，透過類推適用填補。 隱藏性漏洞，則是條文表面上已有規定，但適用範圍過廣，把依規範目的應排除的特殊情形也包括進去。此時欠缺的是限制或例外，典型補充方法就是目的性限縮。 因此，漏洞不一定表現為「沒有條文」；「有條文，但漏寫例外」也可能是漏洞。 三、目的性限縮：依規範目的補上例外 目的性限縮，是對條文文義原本涵蓋的情形，因其不符合規範目的，而將之排除適用的漏洞補充方法。思考順序是：文義上包括某情形，但該情形與通常受規範的事件具有重要差異；若仍一律適用，反而違背法律目的，所以應補入例外。 它所呈現的平等要求是「不同之事件，應為不同之處理」，正好與類推適用的「相同之事件，應為相同之處理」相對。這裡的不同，必須與規範目的有關，不能只是外觀、名稱或個人喜好的差異。 目的性限縮也要與限縮解釋區分：限縮解釋是在文字可能意義內，採取較窄的理解；目的性限縮則是承認文義原本涵蓋該情形，卻因法律目的而補上排除規則。就考試通常分類而言，後者屬於法律漏洞的補充方法，而非立法解釋、歷史解釋、反面解釋等法律解釋方法。 四、自己代理：父母贈與未成年子女 民法第106條規定，代理人非經本人許諾，不得為本人與自己之法律行為（自己代理），亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為（雙方代理）；但其法律行為係專履行債務者，不在此限。規範目的在於防止利益衝突、保護本人。 父母一方面以自己名義作為贈與人，另一方面以未成年子女的法定代理人身分代為受領贈與，形式上落入自己代理的禁止範圍。但若是使子女純獲法律上利益、沒有附加法律上負擔的贈與，並無該條所要防止的利益衝突；立法者未考慮到此種情形，若仍全面禁止，反而使對子女有利的贈與無法有效成立，超出規範目的。因此，應以目的性限縮，將這類情形排除於禁止範圍之外。 作答關鍵是「條文文義過寬＋防止利益衝突的目的在此並不存在＝補上例外」。這是在法律目的範圍內填補隱藏性漏洞，不是類推適用（沒有要把規定移用到未規定事項），不是目的性擴張（不是擴大適用範圍），也不是「違反法律」的續造。另須注意，題目敘述可能簡寫為「導致贈與無效」，本單元重點在於辨識補充方法，不必在效果的用語上糾纏。 五、類推適用與目的性擴張 類推適用是將法律對已規定事項的規範，適用於未規定、但就規範目的而言具有重要相似性的事項，理由是「相同之事件，應為相同之處理」。 例如，公園規定禁止帶狗進入，進一步認為豬或迷你馬也應禁止，是把原有規範適用到文字未涵蓋、但具有相似管理需求的動物，屬於類推適用。豬、馬並不在「狗」的文義範圍內，不能選文義解釋；也不是體系解釋、限縮解釋、合憲解釋或反對解釋。 目的性擴張著眼於條文表達過窄，未完整涵蓋規範目的所應包括的情形，因此依目的擴大其適用範圍。它與類推適用在學理上關係密切，均涉及將規範適用於文字未充分涵蓋的情形；考試仍應抓住題目使用的典型判準。 方法平等原則的表現判斷線索 類推適用相同之事件，應為相同之處理未規定事項與已規定事項具有重要相似性，應同樣處理。 目的性擴張依目的應包括者，納入適用條文表達過窄，依規範目的擴大適用。 目的性限縮不同之事件，應為不同之處理條文涵蓋過廣，依規範目的排除特殊情形。 六、法律解釋與法律漏洞補充的分界 文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋、限縮解釋、反面解釋等，都是法律解釋的方法；論理解釋則是相對於文義解釋的上位統稱，同樣屬於法律解釋。 類推適用、目的性限縮、目的性擴張，則屬於法律漏洞的補充方法，不是法律解釋的方法。名稱即使出現「類推解釋」，仍應看它是否實際上把規範移用到未規定事項。 法律解釋法律漏洞補充 在文義可能範圍內確定條文意義超出文義或修正文義範圍，填補違反計畫的不完整 文義、體系、歷史、目的、論理、限縮、反面解釋等類推適用、目的性限縮、目的性擴張等 七、法律續造與法安定性 法律續造是在既有法律規範不足時，由法院進一步形成處理案件的規則；漏洞補充是其中的重要情形。「法官造法」正是法律續造的表現，我國實務上也曾出現此類規則形成活動。 法律續造有助於處理規範不足，但由法官形成規則，可能影響法安定性與人民的預測可能性，因此不能脫離法律體系與規範目的任意創設規則。 尤其依罪刑法定原則，刑法上不得為了避免行為人不受處罰，就以不利於行為人的類推適用或續造，創設犯罪或加重刑罰。不能把「填補漏洞」當成擴張刑罰權的通行證。 常考陷阱 「沒有規定就是漏洞」：錯。須確認是依法律計畫應規定而因疏忽欠缺；立法者明示不規範、使用不確定法律概念、未明文寫出立法目的，都不當然是漏洞。 「應規定而未規定，稱為比附援引、法律涵攝或限縮解釋」：錯。這種狀態本身叫法律漏洞；比附援引是填補方法，涵攝是適用過程，限縮解釋是解釋方法。 「目的性限縮是立法解釋、歷史解釋或反面解釋」：錯。它是依目的補上例外的漏洞補充方法；立法解釋著眼於解釋主體，歷史解釋著眼於立法背景。 「類推適用是法律解釋的方法」：錯。類推適用是漏洞補充方法；文義解釋、目的解釋、論理解釋才是法律解釋方法。 「有目的二字，就是目的解釋」：錯。目的解釋用來確定規範意義；目的性限縮則處理條文漏設例外的問題。 「不同事件不同處理，選類推適用、目的性擴張或類推解釋」：錯。類推適用強調重要相似性；目的性擴張是擴大適用；「不同事件不同處理」對應的是目的性限縮。 「父母贈與未成年子女，用類推適用或目的性擴張處理」：錯。問題是第106條文義涵蓋過寬、漏設例外，應目的性限縮；也不是「違反法律之法律續造」。 「禁止狗及於豬、馬，是舉重以明輕」：錯。此類題設重點是不同動物間的相似性，並未建立足以推出當然解釋的輕重關係。 「禁止狗及於豬、馬，是文義解釋、限縮解釋或反對解釋」：錯。豬、馬不在「狗」的文義內；反對解釋會得出「其他動物可以進入」，方向正好相反。 「法官造法不屬法律續造」「我國實務不曾有法官造法」：均錯。法官造法是法律續造的表現，且可能影響法安定性。 「為解決犯罪問題，刑法應允許法律續造」：錯。罪刑法定原則禁止以不利行為人的方式類推或續造刑罰規範。 記憶口訣 「漏規定，找相似；漏例外，目的縮。」類推適用：重要相同，同樣處理。目的性限縮：重要不同，排除適用。「文義包進來，目的請出去」，就是目的性限縮的核心圖像。「解釋在文義內，補充在文義外；刑法不續造，續造損安定。」