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學習重點 掌握各學派的辨識關鍵：概念法學重體系邏輯、歷史法學重民族精神與習慣、社會法學重法律的社會意義與作用、自然法重超越實定法的理想法則。 理解自由法論的主張：反對概念法學、承認法律有漏洞、強調司法造法，但並非徹底拒絕法律邏輯。 辨認「活的法律」（埃爾利希，法社會學）與「法律的生命不是邏輯，而是經驗」（霍姆斯）的出處。 熟記民法第1條「法律→習慣→法理」的補充順序，並說明它為何不符合概念法學。 區別古代自然法思想與近代自然權利理論的形成時期與淵源。 核心觀念 一、概念法學：重視概念、體系與邏輯推演 概念法學強調法律概念之間的體系關係，認為透過概念分析、體系建構及邏輯推演，就能得出具體案件的答案。它把成文法看成完整、自足、沒有漏洞的體系，法官的任務是將事實涵攝於法條，不應依社會需要創造規則。代表人物通常舉普赫塔。 看到「分析實定法中的概念及語言」「闡明體系邏輯的完整」「由法律概念推演答案」，應聯想到概念法學（以條文分析為主的分析法學、註釋法學也屬相近路線）。這類敘述不是社會法學派的精義。 二、自由法論：承認漏洞與司法造法 自由法論又稱自由法學，是為了反對概念法學而興起。社會生活不斷變動，立法不可能預先規定所有情況，因此法律存在漏洞；法官遇到漏洞時，應在成文法之外尋求法源，參酌社會生活中實際存在的規範（即「活的法律」）、利益與價值來補充法律，也就是司法造法。代表人物包括康托洛維茨、埃爾利希。 自由法論反對的是「只靠邏輯即可解決一切案件」的邏輯萬能論，不是徹底拒絕法律邏輯；法官仍須運用邏輯解釋及適用法律，司法造法也不等於可憑個人好惡裁判。 比較概念法學自由法論 法律有無漏洞否認，認為法律體系完整自足承認法律有漏洞 法源以成文法為唯一依據可在成文法外尋求法源 法官角色機械適用、邏輯涵攝可補充法律、司法造法 對邏輯的態度邏輯萬能反對邏輯萬能，但不徹底拒絕邏輯 三、民法第1條：成文法不是唯一法源 民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」適用順序為法律→習慣→法理，後者補充前者的不足，不能任意跳過。 習慣：法律未規定時，依習慣補充。本條的「習慣」相當於自由法論所提倡、存在於社會生活中的「活的法律」。 法理：無習慣可依時依法理處理，法理可以成為司法造法的依據。 結論：本條承認法律會有未規定之處，並允許以法律以外的規範補充，可見成文法並非唯一法源。這正是自由法論的精神，不符合概念法學「法律完整無缺」的主張。 四、社會法學派與法社會學：從社會生活理解法律 社會法學派主張法學應探究法律與社會之間的關係，強調法律所呈現的社會意義、作用與價值，關心法律的實際效果及如何回應社會需要。代表人物可舉龐德。 法社會學以社會學方法研究法律現象。代表人物埃爾利希提出「活的法律」：真正支配社會生活的規範，不只存在於法典，更存在於團體生活與社會實際秩序之中。埃爾利希同時是法社會學的奠基者與自由法運動的代表，所以「活的法律」既是法社會學的核心主張，也為自由法論所提倡。單選題問「何種法學理論提倡活的法律」，選項中有法社會學時就選法社會學。 五、歷史法學派：民族精神與習慣法 歷史法學派由德國學者薩維尼創立，主張法律不是由立法者創立，而是在特定民族的共同生活中，隨時代變遷有機發展而成。法律是特定民族社會的慣行，其形成與民族的語言、風俗相同，是民族精神的表現。研究方法上，它從法律變遷的原因及情況分析法學理論，重視文化根源與歷史發展。 習慣最能直接反映民族長期共同生活形成的規範，因此歷史法學派是最尊重習慣法的學派。 六、其他學派與自然權利理論 學派／理論主要辨識重點代表人物或關鍵提示 自然法學（理性法學）實定法之上，存在恆久不變、可作為評價標準的理想法則（正義、理性）「現實法律之上另一恆久不變的理想法則」；康德屬理性法思想傳統 分析法學、純粹法學（法實證主義）只研究實定法本身，將法律效力與道德評價分開，不以習慣為重心奧斯丁（分析法學）、凱爾森（純粹法學）、哈特 法律現實主義重視司法實際運作與經驗，反對只憑抽象規則與邏輯理解法律霍姆斯：「法律的生命不是邏輯，而是經驗。」 自然權利理論人因其為人即享有權利，並非由國家賦予淵源於近代自然法論，洛克為重要代表 自然權利理論的要點： 淵源於近代自然法論，並非成形於古代希臘。古希臘只是自然法思想的源頭之一，不能與近代自然權利理論混為一談。 是近四百年來改變世界的重要思想基礎，影響人權、憲政與政治革命。 被理解為社會文化中普遍有效的法律，具有普遍適用的性質。 常考陷阱 「自由法論徹底拒絕法律邏輯」：錯在「徹底」。強調司法造法、反對概念法學、承認法律有漏洞，三者才是自由法論的主張。 「民法第1條符合概念法學的主張」：錯。本條承認法律有未規定之處，須以習慣、法理補充，符合自由法論；「習慣相當於活的法律」「法理可為司法造法依據」「成文法非唯一法源」則都正確。 「活的法律」誤選概念法學、註釋法學或立憲主義：前兩者以法典條文為中心，立憲主義談限制國家權力，都與活的法律無關，應選法社會學。 社會法學派的混淆選項：「現實法律之上的理想法則」是自然法；「民族精神與文化根源」是歷史法學；「分析概念及語言、闡明體系邏輯」是概念法學。只有「法律與社會的關係、社會意義、作用與價值」才是社會法學派。 最尊重習慣法的學派：選歷史法學派；分析法學派、純粹法學派以實定法為中心，自然法學派以理性、理想法則為中心。 「法律為民族社會的慣行，形成與語言、風俗無異」：是歷史法學，不是自然法學、分析法學或理性法學。 名言張冠李戴：「法律的生命不是邏輯，而是經驗」是霍姆斯，不是薩維尼（歷史法學）、康德（理性哲學）或哈特（法實證主義）。 「自然權利理論成形於古代希臘」：錯。它淵源於近代自然法論。 記憶口訣 「概念重邏輯，自由補漏洞；歷史看民族，社會看作用。」 「活法埃爾利希，經驗霍姆斯；習慣薩維尼，民事法、習、理。」 「自然權利不在古希臘，近代自然法四百年。」