誤想防衛與可罰違法性

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建立於 2026年10月18日

學習重點 先分清犯罪三階層：構成要件該當性、違法性、罪責。結果同樣是「不罰」，理由可能是阻卻違法，也可能是阻卻罪責，兩者不能混用。 熟記刑法明定的四種阻卻違法事由：依法令、業務上正當行為、正當防衛、緊急避難。被害人承諾、義務衝突屬超法規事由；欠缺期待可能性屬罪責問題。 分辨正當防衛、防衛過當與誤想防衛。關鍵在於客觀上是否真的有現在不法之侵害。誤想防衛屬容許構成要件錯誤，通常論過失犯。 辨識客體錯誤（認錯）與打擊錯誤（打偏），並判斷錯認的客體是否等價。 區分責任能力欠缺（不罰）、責任能力降低（得減輕）與其他減刑規定，避免把「得減輕其刑」當成阻卻違法。 核心觀念 一、犯罪三階層與可罰的違法性 犯罪成立依序審查構成要件該當性、違法性、罪責。行為該當構成要件，不一定違法；行為該當且違法，也不一定有罪責。因此阻卻違法事由不等於阻卻罪責事由。 阻卻違法：法秩序容許這個行為，例如正當防衛、緊急避難、依法令之行為。 阻卻罪責（阻卻責任）：行為仍然違法，但無法非難行為人。例如未滿十四歲人之行為，或行為時因精神障礙、心智缺陷而不能辨識行為違法。 欠缺期待可能性：屬超法規阻卻罪責事由，不是超法規阻卻違法事由。 可罰的違法性是指：行為形式上符合構成要件，但侵害法益的程度極為輕微，不值得動用刑罰，因此不予處罰。例如未經同意摘下他人花園的一朵花，實務認為不成立犯罪的理由是欠缺實質之違法性，而不是不符罪責原則、信賴原則或罪刑法定原則。但這不代表凡是低價財物都可以任意取走。 二、法定阻卻違法事由 類型規定與判斷重點 依法令之行為刑法第21條：依法令之行為，不罰。依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰；但明知命令違法者，不在此限。所以不是「凡是依上級命令的任何職務行為」都不罰。依法逮捕現行犯，屬依法令之行為。 業務上之正當行為第22條：業務上之正當行為，不罰。例如醫師為割盲腸而開刀。法條用語是「業務上」，不是「義務上」。 正當防衛第23條：對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。防衛他人也可以，例如制伏持刀追砍路人的人。防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。 緊急避難第24條：因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難，而出於不得已之行為，不罰。避難行為過當者，得減輕或免除其刑。條文所列法益不包括隱私。於公務上或業務上有特別義務者，避免自己危難時不適用本條。 緊急避難的常見例子有：火場無路可逃而打破鄰居窗戶、火災時直接取用鄰居的滅火器、為避免自己或家人感染嚴重法定傳染病而強制病患戴上隔離裝備。這些都可主張緊急避難而不罰。相對地，奉上級長官命令將已逮捕的逃犯立即槍決，屬明知違法的命令，不能阻卻違法。 三、超法規阻卻違法事由 刑法沒有明文規定，但學理與實務承認的阻卻違法事由，稱為超法規（又稱超法律）阻卻違法事由，主要有被害人承諾與義務衝突。 被害人承諾（同意）：須由有處分權的人，就其可處分的法益（例如身體）作出有效承諾，且行為不超過承諾範圍。得被害人承諾所為的普通傷害，可以阻卻違法而不罰。生命法益不能任意處分，因此受囑託殺人、加工自殺不因同意而阻卻違法；因謀為同死而加工自殺，同樣不得主張阻卻違法。 義務衝突：數個法律義務無法同時履行時，履行其中較高或同等價值的義務，可阻卻違法。 四、正當防衛、防衛過當與誤想防衛 類型客觀情況法律效果 正當防衛確有現在不法侵害，防衛行為在必要限度內阻卻違法，不罰 防衛過當確有現在不法侵害，但防衛超過必要程度仍違法，得減輕或免除其刑 誤想防衛客觀上沒有現在不法侵害，行為人誤以為有而反擊不成立正當防衛；排除故意罪責，論過失犯（例如過失傷害罪） 誤想防衛是指誤以為他人正要實施不法侵害而加以反擊。常見情境包括：把拍戲的演員、銀行防搶演練的參與者誤認為搶匪而撲倒制服；誤以為情侶間的肢體接觸是性騷擾而動手打人。 這類情形在錯誤理論上稱為容許構成要件錯誤，也就是行為人誤認了阻卻違法事由的前提事實。行為人主觀上有防衛意思，所以問題不在欠缺防衛意識，也不是防衛過當或濫用防衛權。不成立正當防衛的理由是欠缺現在不法之侵害。 通說與實務採限制責任說，認為行為人並無故意犯罪的心態，因此不論故意犯；若其誤認出於過失，且該罪有處罰過失的規定，則成立過失犯。例如誤打他人致傷，成立過失傷害罪。誤想防衛不是正當防衛，不是防衛過當，也不是緊急避難或避難過當。 五、構成要件錯誤：客體錯誤與打擊錯誤 類型辨識方式效果 等價客體錯誤攻擊的就是眼前選定的對象，只是認錯身分，且客體在構成要件上同價值（人認成另一人、甲的財物認成乙的財物）不影響故意。例如誤認丙為乙而殺死丙，成立對丙的殺人既遂罪；誤認乙的財物為丙的財物而竊取，仍成立竊盜 不等價客體錯誤把人誤認成動物而攻擊，例如人當成野兔或猛犬而射擊仍屬客體錯誤。對人欠缺殺人或傷害故意，視情形論過失致死或過失傷害 打擊錯誤又稱打擊失誤、方法錯誤、行為錯誤。對象沒有認錯，但因攻擊偏差打中另一個客體，例如朝A丟石頭卻打中旁邊的B依具體符合說：對原目標論故意未遂，對實際被害人論過失犯 複合案例：甲想殺乙，把丙誤認為乙而對丙開槍，卻擊中路人丁。對丙開槍是客體錯誤，打中丁是打擊錯誤，兩段要分開判斷。甲從未對乙開槍，所以不能說「甲對乙開槍成立打擊錯誤」。 誤認他人之物為自己之物：竊盜罪要求行為人認識所取的是「他人之動產」。若把他人的書包誤認為自己的而帶走，行為人對構成要件事實沒有認識，欠缺竊盜故意，因此不成立竊盜罪。該書包客觀上仍是他人之物，至於取走時是否公然，也與是否成立竊盜無關。 其他錯誤類型的區別： 禁止錯誤：行為人知道自己在做什麼，但不知道行為違法，屬於罪責層次的問題。 包攝錯誤：行為人對構成要件要素的法律意義解釋錯誤，原則上不影響故意。 因果歷程錯誤：結果發生的過程與行為人的想像不同。 以上三種都不是「認錯客體」或「打偏」。 六、責任能力與減刑規定 年齡（第18條）：未滿十四歲人之行為不罰，性質屬阻卻責任。十四歲以上未滿十八歲人、滿八十歲人之行為，得減輕其刑。十九歲之人沒有年齡減刑。 精神狀態（第19條）：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰（阻卻責任）。上述能力顯著減低者，得減輕其刑。條文並沒有「免除其刑」的效果。 原因自由行為：行為人因故意或過失自行招致上述精神狀態者，不適用前述不罰或減輕的規定。原因自由行為不是阻卻違法事由。 瘖啞人（第20條）：瘖啞人之行為，得減輕其刑。這是減刑規定，不是阻卻違法事由。 自首：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。 常考陷阱 「防衛過當、避難過當者，不罰」：錯。過當仍屬違法，效果是得減輕或免除其刑。「避難過當屬阻卻違法事由」也是錯的。 「依上級命令之職務行為，明知命令違法者亦同（不罰）」：錯。明知違法者不在此限。奉命槍決已逮捕的逃犯，不能阻卻違法。 「被害人承諾、義務衝突是法定阻卻違法事由」：錯，兩者屬超法規阻卻違法事由。題目問「超法律／超法規的阻卻違法事由」時，答被害人承諾或義務衝突，不要選無期待可能性。 「義務上之正當行為」：錯。法條是「業務上之正當行為」。 「為避免他人隱私之緊急危難」：錯。緊急避難只保護生命、身體、自由、財產。 「阻卻違法事由等同於阻卻罪責事由」：錯。未滿十四歲、精神障礙致不能辨識違法屬阻卻責任；原因自由行為、瘖啞人行為都不是阻卻違法事由。 「精神障礙者免除其刑」：錯。不能辨識者不罰，能力顯著減低者得減輕。 「19歲之人得減輕其刑」：錯。年齡減刑只適用於十四歲以上未滿十八歲及滿八十歲之人。 誤想防衛選「正當防衛」「緊急避難」「避難過當」「防衛過當」：皆錯。答案是誤想防衛（容許構成要件錯誤）。不成立正當防衛的理由是欠缺現在不法之侵害，不是欠缺防衛意識；法律效果是成立過失傷害罪，不是不罰，也不是故意傷害罪。 「認錯人就是打擊錯誤」：錯。打中自己選定的人只是認錯身分，屬客體錯誤；人與人等價，論殺人既遂，不是過失致死或殺人未遂，也不是「不等價的客體錯誤」或「禁止錯誤」「不能未遂」。 把人當成野兔、猛犬而射擊：屬客體錯誤（不等價），不是打擊錯誤、方法錯誤或行為錯誤。 誤取他人書包以為是自己的：不成立竊盜的理由是欠缺竊盜故意，不是「該物並非他人之動產」。 摘一朵花不成立犯罪：理由是欠缺實質違法性（不具可罰之違法性），不是罪責原則或罪刑法定原則。 記憶口訣 「令、業、防、避」是法定；「承諾、衝突」超法規；無期待可能是罪責。 過當不是不罰，是得減免；明知違法命令不能免。 認錯是客體，打偏是打擊；真侵害才是防衛，假侵害是誤想，論過失。 未十四不罰；十四未十八、滿八十得減；瘖啞得減；心智不能辨識不罰、顯著減低得減。