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學習重點 犯罪判斷依序為構成要件該當性、違法性、有責性（罪責）。阻卻違法是行為受到法秩序容許；阻卻罪責則是行為仍違法，但不能非難行為人。 正當防衛、緊急避難、依法令之行為、業務上正當行為，均屬阻卻違法事由；欠缺期待可能性則屬罪責層次。 掌握被害人承諾、適法無因管理、父母必要懲戒、可容許風險等傳統考題類型，並注意各自成立的界限。 正當防衛須有現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利，且防衛行為不得過當。 病患同意不會使主動施藥致死合法化。被害人承諾的效力，以法律容許個人處分的法益為限。 核心觀念 一、阻卻違法與阻卻罪責的區別 行為符合犯罪構成要件後，還須判斷是否違法，以及行為人是否具有罪責。阻卻違法事由使行為受到法秩序容許，例如為排除正在發生的不法攻擊而實施適當防衛。阻卻罪責事由則不會使行為合法，而是因行為人的具體情況，不能要求其負擔刑事非難。 比較項目阻卻違法阻卻或減免罪責 判斷問題行為是否受到法律容許？能否非難行為人？ 判斷層次違法性有責性（罪責） 法律效果排除行為的違法性行為仍違法，但排除或減輕罪責 重要類型正當防衛、緊急避難、業務上正當行為、有效的被害人承諾欠缺期待可能性等 期待可能性，是指依行為時的具體情況，能否合理期待行為人選擇合法行為。若確實欠缺期待可能性，問題在於不能非難行為人，並非法律認可該違法行為。因此，不能把「欠缺期待可能性」列為阻卻違法事由；單純覺得守法困難或不方便，也不等於欠缺期待可能性。 二、刑法明文規定的阻卻違法事由 依法令之行為：行為在法令授權及其界限內，得阻卻違法。依上級公務員命令所為的職務上行為，另有不罰規定，但明知命令違法者，不在此限。 業務上正當行為：必須是業務上的行為，而且具有正當性。不能只因行為人具有某種職業身分，就認為其所有行為均可阻卻違法。 正當防衛：針對現在不法之侵害，為保護自己或他人權利而實施必要的防衛。 緊急避難：為避免自己或他人生命、身體、自由、財產的緊急危難，出於不得已而為的避難行為。其成立須注意必要性與法益衡量。 正當防衛以不法侵害為前提；緊急避難則以緊急危難為前提，危難可能來自天災、動物或人的行為。兩者都屬阻卻違法事由，但要件不能混用。 三、超法規阻卻違法事由及其界限 「超法規」是指未由刑法一般規定逐一明列，而依整體法秩序及相關法理承認的事由。以下是傳統考題常見類型；其中有些類型也可能被歸入依法令之行為，或在其他犯罪階層處理，作答時應掌握其實質條件。 被害人承諾：原則上須針對個人有權處分的法益，由具有理解能力的人，在行為前或行為時自由、有效地同意。事後原諒，不當然使先前的違法行為合法化；個人也不能代替國家或社會同意侵害公共法益。 適法無因管理：未受委任、也無義務，卻為他人管理事務，且管理符合相關法律要求。重點是「適法」，不能只憑自認好意，就任意侵入或處分他人權益。 父母的必要懲戒行為：傳統考題將必要範圍內的父母懲戒列為阻卻違法類型。此類表述須受法律容許範圍及子女權益保障限制，不能據此認為父母享有任意體罰、傷害或虐待子女的權利。 可容許的危險：社會生活中的交通、醫療等活動難免伴隨風險。在符合相關規範與注意義務、未逾越法律容許範圍時，不能僅因存在危險或發生損害，就認定成立犯罪。傳統題目常將其列入阻卻違法類型，學理上亦可能在構成要件層次處理。 四、被害人承諾不等於可以主動結束生命 得到病患同意，施以藥劑使其死亡，不能以被害人承諾阻卻違法。刑法仍處罰受囑託或得承諾而殺人的行為，說明同意並不會使殺人行為合法化。 應區分主動施用致死藥劑，與依醫療相關法律、在符合要件及程序下不施行或撤除維生醫療。後者須依各該法律判斷，不能與主動施藥致死混為一談。 五、正當防衛的要件 刑法第23條規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。 現在性：侵害已迫在眼前、正在進行或尚未結束。侵害已結束後的報復，不是正當防衛；僅因猜測日後可能遭受攻擊而先行攻擊，也不符合要件。迫在眼前的侵害仍可能具有現在性，不必等到受傷才防衛。 不法性：侵害必須違反法秩序。對警察依法逮捕、他人的合法正當防衛等行為，不能主張正當防衛。侵害人的行為是否不法，與其是否具有罪責，應分別判斷。 防衛目的：須出於保護自己或他人權利的意思。保護他人也可成立，不限於保護自己，亦不限於生命、身體。 不得過當：手段須在排除侵害所必要的範圍內。防衛過當不能完整阻卻違法，法律效果是得減輕或免除其刑，並非當然免刑。 常考陷阱 「合法或不法侵害都能防衛」：錯在忽略「不法」要件。即使自己權益受到影響，也須判斷對方行為是否違法。 「只能防衛自己的權利」：忽略條文中的「或他人」。為保護他人而防衛，也可能成立。 「必須已經受傷才能防衛」：過度限縮現在性。迫在眼前的不法侵害，也可能允許立即防衛。 「防衛過當一律不罰」：把完整正當防衛與防衛過當混淆。過當者僅是得減輕或免除其刑。 「欠缺期待可能性使行為合法」：混淆違法性與罪責。它處理的是能否非難行為人。 「只要被害人同意即可阻卻違法」：忽略法益可處分性及承諾的有效要件。病患同意主動施藥致死，仍不能阻卻違法。 「刑法未明列就不可能阻卻違法」：忽略超法規事由。但適法管理、必要懲戒及可容許風險，都有成立界限，不能任意擴張。 記憶口訣 正當防衛：「現在、不法、護己他，必要防衛不過當」。 層次區分：「行為容許看違法，能否非難看罪責」。 承諾界限：「承諾須有效，殺人不因同意合法」。