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學習重點 掌握保證契約的當事人與成立方式：債權人與保證人合意即可成立，不要式，可只保證一部分債務。 理解先訴抗辯權的意義與要件（債權人未就主債務人財產強制執行而無效果前，保證人得拒絕清償），並知道連帶保證人沒有先訴抗辯權。 辨認定期債務延期清償對保證責任的影響，並區分「定有保證期間」、「未定保證期間」與「連續發生債務之保證」三種免責或終止規定。 區別共同保證、連帶保證及物上保證，掌握對外責任、內部分擔、債權人免除責任的效果，以及清償後承受債權（法定代位）。 核心觀念 一、保證契約如何成立：債權人與保證人合意即可 依民法第739條，保證是當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任的契約。契約當事人是債權人與保證人，主債務人不是保證契約的當事人，成立保證原則上不必取得主債務人同意。 一般民法上的保證契約為不要式契約，法律未要求一律以書面訂立，債權人與保證人口頭合意即可成立。保證範圍可由當事人約定，既可保證全部債務，也可僅保證一部分。 保證具有從屬性。依第741條，保證人的負擔較主債務人為重者，應縮減至主債務的限度；依第742條，主債務人所有的抗辯，保證人得主張，無須取得主債務人同意；縱使主債務人拋棄其抗辯，保證人仍得主張。 二、先訴抗辯權：須先執行主債務人財產而無效果 依第745條，保證人於債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，學理上稱為先訴抗辯權（又稱檢索抗辯權）。其功能是保障普通保證人的補充責任，使債權人先向主債務人的財產取償。 判斷關鍵是「強制執行而無效果」，不是只要催告、寄發存證信函，或取得勝訴判決即可。另一方面，先訴抗辯權是保證人被請求時得拒絕清償的抗辯，並非禁止債權人向保證人提出請求，因此「債權人第一次請求時僅得向主債務人請求」的說法錯誤。 第746條另規定保證人不得主張先訴抗辯權的情形：保證人拋棄此權利、主債務人受破產宣告，或主債務人的財產不足清償其債務。此外，連帶保證人無先訴抗辯權，債權人可直接請求其履行全部保證債務，無須先執行主債務人的財產。 注意名稱辨別：「同時履行抗辯」是雙務契約當事人在對方未為對待給付前得拒絕自己給付的抗辯，與保證無關；「撤銷訴權」是債權人撤銷債務人詐害行為的權利；「追索權」是票據法上的概念。保證人拒絕清償以待先執行主債務人財產者，只能稱為先訴抗辯。 三、定期債務延期：未經保證人同意，保證人不負責任 依第755條，就定有期限的債務為保證，債權人允許主債務人延期清償者，保證人除對延期已為同意外，不負保證責任。例如借款原定六月底清償，保證人只在該期限內擔任保證，清償期屆滿後債權人同意主債務人延期，若未經保證人同意，保證人即不負保證責任，不必承擔延期後的風險。 應區分「允許延期」與「單純未積極追討」：不能只因債權人到期後暫未催討，就直接認定符合第755條。 保證人免責或終止的其他規定，須依保證型態區分，不能混用： 保證型態規定內容重點 約定僅於一定期間內保證（第752條）債權人於該期間內未對保證人為審判上請求，保證人免責。不需保證人另行催告。 未定期間之保證（第753條）主債務清償期屆滿後，保證人得定一個月以上相當期限，催告債權人於期限內向主債務人為審判上請求；債權人逾期未為者，保證人免責。只適用於「未定保證期間」者，定有期間的保證不適用。 連續發生債務之保證而未定期間（第754條）保證人得隨時通知債權人終止保證契約，對通知到達後所發生的債務不負責任。只適用於連續發生的債務；通知對象是債權人，不是主債務人。 因此，對一筆特定借款且定有期間的保證，保證人既不能隨時通知終止，也不適用「定一個月以上期限催告」的免責方式；真正可能使其免責的，是債權人未經其同意而允許延期。 四、共同保證與連帶保證：連帶的對象不同 類型責任重點先訴抗辯權 普通保證主債務人不履行時，保證人代負履行責任。原則上有。 共同保證依第748條，數人保證同一債務，除契約另有訂定外，共同保證人之間應連帶負保證責任。不因保證人彼此連帶，即當然喪失。 連帶保證保證人與主債務人對債權人負連帶清償責任，債權人可直接向保證人請求全部。此種約定有效。無。 物上保證第三人提供自己的特定財產（如房屋設定抵押權）擔保他人債務，以該擔保物承擔責任。不適用普通保證人的先訴抗辯權。 共同保證人的對外連帶責任，不等於內部每人都須最終負擔全部。共同保證人之間屬連帶關係，債權人免除其中一人的保證責任，而無消滅全部債務的意思時，其他共同保證人僅就被免除者應分擔的部分免責，其餘部分仍須負責；不能認定全部免責，也不能認定完全不受影響。 連帶保證也不代表保證人負最終責任。主債務人才是最終應負擔債務之人。依第749條，保證人向債權人清償後，於其清償限度內承受債權人對主債務人的債權，但不得有害於債權人的利益。 五、物上保證人與保證人：依比例分擔，清償後當然承受債權 第三人提供房屋設定抵押權，自己並未因此成為借款人。依第879條，為債務人設定抵押權的第三人，代為清償債務，或因抵押權實行而喪失抵押物所有權時，於其清償限度內，當然承受債權人對主債務人的債權（法定代位，不必另訂債權讓與契約），但不得有害於債權人的利益。債權移轉方向應看清楚：是「債權人對債務人」的債權，不是反過來。 同一債權兼有保證人與第三人提供的物保時，兩者沒有誰當然負最終責任；物上保證人與保證人間，依保證人應負的履行責任與抵押物價值（或限定金額）的比例分擔；抵押物價值高於擔保債權額時，以債權額為準。物上保證人清償超過自己分擔額者，僅得就超過部分向保證人請求償還，不能要求全額。 例如債權額500萬元、抵押房屋價值600萬元，另有全額保證人：物保以500萬元計、人保亦為500萬元，比例1：1，內部各分擔250萬元。依第879條之1，債權人免除保證人的保證責任者，於該保證人應分擔部分的限度內，抵押權消滅，物上保證人仍須就剩餘的250萬元負擔保責任。這不是使物上保證人取得先訴抗辯權，也不是全部免責。 常考陷阱 「保證須經主債務人同意，或必須書面訂立」：一般民法保證由債權人與保證人合意即可，口頭約定亦可成立。 「保證人不得只保證一部分」：可以約定僅保證部分債務。 「主債務人的抗辯，非經其同意保證人不得主張」：無須同意；主債務人拋棄抗辯，保證人仍可主張。 「債權人第一次請求時僅得向主債務人請求」：債權人可以向保證人請求，只是普通保證人得以先訴抗辯權拒絕清償。 「先向主債務人催討或起訴，就能排除先訴抗辯」：須就其財產強制執行而無效果；僅催告或起訴仍不足。 把先訴抗辯權說成同時履行抗辯、撤銷訴權或追索權抗辯：名稱混淆，保證人拒絕清償的權利只叫先訴抗辯。 「定期債務延期，保證人仍須負責」：債權人允許延期而未經保證人同意者，保證人不負保證責任。 「保證人可隨時通知債權人或主債務人終止保證」：隨時終止只限於連續發生債務且未定期間的保證，且須通知債權人；特定借款的保證不可任意終止。 「清償期屆滿後，保證人定一個月以上期限催告即可免責」套用在定有期間的保證：該規定只適用於未定期間的保證，且催告內容是請債權人向主債務人為審判上請求。 「連帶保證須同時向主債務人與保證人請求」或「連帶責任約定無效」：連帶保證約定有效，債權人可直接向連帶保證人請求全部。 「連帶保證人或物上保證人負最終責任」：最終責任在主債務人；保證人、物上保證人清償後均承受債權人對主債務人的債權。 「物上保證人清償後得向保證人全額求償」：只能就超過自己分擔額的部分請求。 「免除全額保證人，物上保證人仍須擔保全部」或「物上保證人亦全部免責」：僅在被免除保證人應分擔部分的限度內免責，其餘仍須負責。 記憶口訣 「保證找債權，口頭也能成；先訴看執行，連保可直請；延期須同意，連續才可終；清償得代位，人物比例分。」