一、依建築法之規定，未經許可發照而擅自建造者，建管機關必要時得強制拆除其建築 物。甲直轄市政府為處理該市存在多年之既存違建，於民國（下略）84 年訂定「甲 市違章建築處理要點」；依該要點，53 年 1 月 1 日以後至 83 年 12 月 31 日以前存 在之違建為「既存違建」，「既存違建」除有危害公共安全、水土保持、公共交通 或公共衛生之情形而應優先執行查報拆除外，予以拍照列管，列入分類分期計畫處 理。 請問：「甲市違章建築處理要點」之法律性質為何？建管機關就不存在本題所述危 害公共安全等除外情事之「既存違建」仍予優先查報拆除，是否違法？因此被拆除 房屋之屋主，得否請求國家賠償？（25 分）

(一)甲市違章建築處理要點其法律性質應為行政規則: 甲直轄市政府為處理該市存在多年的違建，依據建築法規定，執行拆除者為一行政處分，此不利於民眾之行政行為係依據法律建築法之授權。此依法行政之行為，於執行時，行政機關得就立法目的與實際事實現況，為適當的行政裁量。甲直轄市於進行拆除違建時，訂定甲市違章建築處理要點，係主管機關就行政行為或行政處分，所訂頒之解釋性或裁量基準，故為一行政規則。 (二)建管機關就非危害相關公益且列入分類分期計畫處理之違建仍予優先查報拆除，係違反甲市章建築處理要點，為違法行為: 1.前揭要點就既存違建之處理訂定了輕重緩急的處理方法，建管機關就非危害相關公益且列入分類分期計畫處理之違建仍予優先查報拆除，有裁量濫用的情形-違反比例原則、平等原則。 2.有關比例原則之違反，建管機關就非為危害公共安全、水土保持、公共交通或公共衛生之違建，未列入分類分期計劃處理，予以立即拆除，顯有違比例原則中之必要性原則(所採取行政行為手段，須對民眾傷害最輕者之原則)，未分輕重緩急，便優先查報拆除，為裁量暇疪，屬違法行政處分。同時，建管機關本應站在民眾立場，考量行政行為，行政機關未為裁量，而逕予相同的處置，亦有裁量怠憜之嫌。 3.違反平等原則:不同的事項，非有必要或法律規定，應為不同的處置，建管機關就不同危害程度的違建，逕予相同的處理，亦違反平等原則。 (三)被拆除之屋主不能請求國家賠償: 依據國家賠償法規定，針對違法的授益行政處分之撤銷或廢止，受有利益相對人須有信賴基礎、信賴行為等，且無信賴不值得保護之行為(:以賄賂、詐欺、脅迫等方法，使行行政機關作成行政處分或以不實的資料或不完全的陳述，使行政機關依此不實或不完全的資料作成行政處分或相對人明知或因故意或重大過失而不知其違法。) 違建主人非上述之處分之相對人，故無國家賠償問題。 3.

一、甲市違章建築處理要點之法律性質或為職權命令、行政規則兩者之一，分述如下 　　１　甲說：該要點為職權命令

　　　　按行政程序法150條第1項規定，所謂職權命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所做抽象之對外發生法律效果之規定。而由建築法可知該要點被授權之範圍、目的及內容，且該要點係就甲市不特定人民，就其違章建築發生法律效果之規定，其性質核屬法規命令。

　　２　乙說：該要點為行政規則

　　　　按行政程序法159條第1項，所謂行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生效力之一般、抽象之規定。

　　３　管見認為，依題示無法得出該要點係經由建築法授權訂定，且其名稱亦屬於實務上常見之行政規則名稱，該要點應認定為行政規則較為適當。

二、建管機關優先查報拆除等情是否違法，應視該要點之法律性質決定

　　承上所述，該要點性質既屬行政規則，則建管機關之行為與法有違。行政規則本係對內發生效力，但若該規則長期反覆使用而引致人民之信賴，則該行政規則則有間接對外之效力，行政機關於實務上應適用行政自我拘束原則，不得違反該要點而進行作為。因此，建管機關違背該要點而進行拆除之行為，應屬違法。

三、屋主得請求國家賠償

　　按國家賠償法第2條2項之規定，公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失而不法侵害民眾自由或權利者，國家富有損害賠償責任。依題示，建管單位違反該要點，將應優先執行查報拆除外之既存違建仍予優先查報拆除，違反行政自我拘束原則，當屬違法之行政處分，屋主得請求國家賠償。 　

（一）委辦規則 地制法29 為辦理上級委辦之事項 經法律授權 （二）行政自我拘束原則 平等原則 （三）國家賠償法2第二款 1. 公務員 2. 故意過失 3. 不法 4. 執行職務行使公權力 5. 人民自由權利受損 6. 因果關係

(一)行政規則 1.行程法第159條 2.未使用中標第3條之形式名稱 3.目前實務上傾向同意此類事項可以 行政規則行之(最高行104.4第2次決 議 (二)恐有違反行政自我拘束原則之虞 1.意義 2.一般裁量與個別裁量 3.行程法第4條 (三)端視其是否符合國賠法第2條之要件